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注意勞動(dòng)法如何界定：不能勝任工作！

 在勞動(dòng)合同的履行過程中，勞動(dòng)者不能勝任工作往往是用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系的一個(gè)正當(dāng)理由。如何確定勞動(dòng)者能否勝任工作，勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法并沒有明確規(guī)定，一般由用人單位自行確定，這是用人單位用工自主權(quán)的體現(xiàn)。

原勞動(dòng)部《關(guān)于勞動(dòng)法若干條文的說明》（勞辦發(fā)【1994】289條）對(duì)“不能勝任工作”做了一般性描述。不能勝任工作是指勞動(dòng)者不能按照要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成。在司法實(shí)務(wù)中，勞動(dòng)者不能勝任工作需要由用人單位負(fù)舉證責(zé)任，若用人單位舉證不能將會(huì)承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

因此用人單位在處理不能勝任工作的勞動(dòng)者的問題上，應(yīng)特別注意對(duì)勞動(dòng)者不能勝任工作的界定和處理方式。

一、法律依據(jù)

    根據(jù)《勞動(dòng)全同法（2012）》第四十條：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：……（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的……”由中可以看出，假設(shè)勞動(dòng)者是真正地不能勝任工作，被公司解除勞動(dòng)關(guān)系，可以獲得代通知金（即辭即走）一個(gè)月工資，或三十天后再離職，兩種選擇。

    一般來講，用人單位肯定會(huì)讓勞動(dòng)者即刻離職走人，這樣不用冒著被勞動(dòng)者擴(kuò)大不良影響到其它同事的風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)實(shí)中很多勞動(dòng)者在試工期內(nèi)就這樣被公司勸離或逼離，用人單位逃避支付補(bǔ)償金或通知金，也有做了多年的勞動(dòng)者被公司花樣套路不勝任工作，其實(shí)這些完全是違法的，哪怕勞動(dòng)者只試工上班了半天，也是有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的；

二、不能勝任工作的界定

    法律條款雖然明確規(guī)定，用人單位卻可以采取很多種方法，來讓“不能勝任工作”借口合理合法化，而不用補(bǔ)償或賠償給勞動(dòng)者。直接解雇，調(diào)崗降薪逼人自離等等，遇到較真的勞動(dòng)者，可能會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，維護(hù)自身的合法權(quán)益，這樣的比例較少，因?yàn)樵趧趧?dòng)者的心里，認(rèn)為自己不能做好本職工作，讓公司滿意，就是自己的能力有限，不能勝任本崗位，離職也是應(yīng)該的。事實(shí)和法定程序果真是如此嗎？NO,用人單位利于勞動(dòng)者的善良，來獲取自身更大的利益，本質(zhì)上是背離了勞動(dòng)法精神，嚴(yán)重違反法定程序：

    1、在司法裁決中，用人單位如果以勞動(dòng)者不能勝任工作為由來解雇或降薪，必須依照“誰主張誰舉證”法定程序，由用人單位出具充足的證據(jù)，來證明勞動(dòng)者不能勝任工作。舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子：假設(shè)一個(gè)正常的生產(chǎn)線裝配工（以計(jì)時(shí)制為例，計(jì)件制或綜合制基本不在此范疇）一天八小時(shí)，能裝配十件產(chǎn)品，如果其中一個(gè)勞動(dòng)者，只能裝配五件產(chǎn)品，用人單位以此為借口，說此勞動(dòng)者不能勝任裝配工，在法定程序上是行不通的，不是任由企業(yè)說不行就不行的，因?yàn)槊總€(gè)勞動(dòng)者個(gè)體情況不一樣，工作熟練度也不一樣，沒經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)或?qū)W習(xí)時(shí)間，不能以此證明勞動(dòng)者不能勝任工作；

    2、不能勝任工作，在用人單位規(guī)章制度管理中，需有一個(gè)關(guān)鍵依據(jù)—工作考核認(rèn)定。其必須有三個(gè)前提條件：A,雙方約定的明確工作職責(zé)，B,用人單位履行告知義務(wù)，使勞動(dòng)者知曉企業(yè)的考核制度和方式，C,用人單位對(duì)勞動(dòng)者的考核是圍繞勞動(dòng)者本職崗位進(jìn)行的。且公司的考核制度和方式，必須符合民主，公開，公正程序，有工會(huì)的應(yīng)當(dāng)由工會(huì)監(jiān)督指導(dǎo)制定，以一個(gè)正常崗位的標(biāo)準(zhǔn)系數(shù)來作為參考值，不得隨意增加勞動(dòng)者工作量和工作強(qiáng)度；

三、不能勝任工作的法定釋義

    A、根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于<勞動(dòng)法>若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號(hào)），“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成。其包括三個(gè)條件：

    B、要證明勞動(dòng)者不能勝任勞動(dòng)合同約定的工作任務(wù)或同工種同崗位人員的工作量，用人單位應(yīng)當(dāng)提供充足的證據(jù)予以證明。當(dāng)然勞動(dòng)者的績(jī)效考核是一方面，用考核的成績(jī)與正常水平相比，如果考核成績(jī)差于正常水平則會(huì)證明勞動(dòng)者不能勝任本職工作，這里績(jī)效考核表，還得勞動(dòng)者簽名生效，否則用人單位只能錄視頻作證據(jù)；

    C、要證明對(duì)勞動(dòng)者經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，或者對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行工作技能培訓(xùn)，或適當(dāng)調(diào)整工作崗位；

    D、經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗后，用人單位還需證明勞動(dòng)者仍不能勝任原崗位工作內(nèi)容或調(diào)整后的崗位工作內(nèi)容。

四、不用勝任工作產(chǎn)生的勞資糾紛，由用人單位負(fù)責(zé)舉證說明

    而在現(xiàn)實(shí)中，幾乎所有的企業(yè)在這一塊，很難采集到有效的符合法律程序上的證據(jù)，光前后折騰都要花幾個(gè)月時(shí)間和大量人力物力，所以很多企業(yè)干脆一刀切，說你不行你就不行，直接解雇勞動(dòng)者，特別是技術(shù)行業(yè)的勞動(dòng)者在試用期間，合法利益經(jīng)常性受到損害，所以說，任何口頭上說的工作定性都是無法律效力的。

四、對(duì)不能勝任工作的勞動(dòng)者的處理

（一）用人單位對(duì)于初次考核不能勝任工作的勞動(dòng)者，可以進(jìn)行崗位調(diào)整。這是用人單位依法享有的權(quán)利。但是用人單位在行使該權(quán)利時(shí)應(yīng)該注意兩個(gè)問題：

1. 崗位調(diào)整應(yīng)當(dāng)合理，應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者原工作存在聯(lián)系。調(diào)崗的合理性主要從以下四點(diǎn)進(jìn)行考量：

（1）級(jí)別的合理性。因不勝任工作調(diào)崗時(shí)，不可一方面降低員工的崗位，另一方面卻加重員工的工作職責(zé)或?qū)T工的工作能力提出更高的要求，同時(shí)，新的崗位級(jí)別、薪酬待遇等不宜大大低于原崗位。否則將極有可能被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為具有打擊報(bào)復(fù)或懲罰的性質(zhì)，因缺乏合理性而被認(rèn)定為不合法。

（2）技能的合理性。調(diào)崗前后的工作崗位具有一定程序的相關(guān)性，不能將員工調(diào)整到其完全缺乏專業(yè)知識(shí)和技能的崗位。否則，該調(diào)整方式無異于將員工放置于無法勝任新崗位而使員工面臨被解除勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)。

（3）考核周期的合理性。對(duì)員工調(diào)崗后需要給予該員工在新崗位合理的考核期。一般來說，調(diào)崗后的考核周期應(yīng)當(dāng)與原崗位的考核周期相同。否則將可能會(huì)被認(rèn)定為調(diào)整周期不合理而存在調(diào)崗歧視的風(fēng)險(xiǎn)。

（4）把握崗變薪變的原則。一般情況，調(diào)崗是基于員工不勝任原崗位而作出的，適當(dāng)降低員工在新崗位上的薪資能夠體現(xiàn)公平原則。

2. 用人單位應(yīng)當(dāng)完善勞動(dòng)合同和規(guī)章制度，對(duì)勞動(dòng)者拒絕調(diào)整工作崗位的行為予應(yīng)合法應(yīng)對(duì)。比如，用人單位可以規(guī)定勞動(dòng)者拒絕調(diào)整的行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)行為，用人單位有權(quán)予以解除勞動(dòng)合同。

（二）用人單位可以對(duì)初次考核不合格的勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)。培訓(xùn)應(yīng)該注意以下三個(gè)方面：

1. 培訓(xùn)的目的是讓勞動(dòng)者發(fā)現(xiàn)自己的不足并了解改進(jìn)的途徑，所以，培訓(xùn)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者工作不足有關(guān)，要有針對(duì)性；

2. 培訓(xùn)的形式和待遇應(yīng)當(dāng)事先約定或者通過規(guī)章制度規(guī)定，可以在崗培訓(xùn)，也可以離崗培訓(xùn)；

3. 培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)保留培訓(xùn)檔案或者培訓(xùn)確認(rèn)書，為防止以后可能發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議保留相關(guān)的證據(jù)。

（三）協(xié)商處理。用人單位可以采取與勞動(dòng)者協(xié)商解除、變更合同、調(diào)整薪酬、終止勞動(dòng)合同等多種方式對(duì)不能勝任工作的勞動(dòng)者進(jìn)行處理。在勞動(dòng)者自愿的前提下，與其解除勞動(dòng)合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，或者與勞動(dòng)者協(xié)商，通過變更勞動(dòng)合同等方式，將勞動(dòng)者的崗位、薪酬或者勞動(dòng)期限進(jìn)行調(diào)整變更。

（四）解除勞動(dòng)合同。用人單位在勞動(dòng)者不能勝任工作時(shí)，已經(jīng)對(duì)其進(jìn)行崗位調(diào)整或者培訓(xùn)后，勞動(dòng)者仍不能勝任工作的 ，用人單位可以提前30天書面通知?jiǎng)趧?dòng)者或者額外向勞動(dòng)者支付1個(gè)月的工資后，與其解除勞動(dòng)合同并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

五、正確區(qū)分“不能勝任工作”與“不符合錄用條件”

不符合錄用條件是專門針對(duì)試用期內(nèi)用人單位隨時(shí)解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同而規(guī)定的一種情形。試用期勞動(dòng)者不符合錄用條件的，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，不需要提前通知，只要是在試用期內(nèi)通知解除即可，而且不需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，勞動(dòng)者不能勝任工作的，首先要對(duì)勞動(dòng)者調(diào)崗或者培訓(xùn)，經(jīng)調(diào)崗或者培訓(xùn)后仍不能勝任工作的，用人單位方可解除勞動(dòng)合同，但應(yīng)提前30天以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者或者額外支付其1個(gè)月工資，并且要向勞動(dòng)者依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

律師建議：

我國(guó)勞動(dòng)合同法在立法設(shè)計(jì)時(shí)為維護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，規(guī)定當(dāng)勞動(dòng)者的工作能力不能夠滿足所從事的工作崗位時(shí)，用人單位不能直接解除勞動(dòng)合同，而是要經(jīng)過一個(gè)法定的前置程序，即對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，二者選其一即可。

若用人單位選擇培訓(xùn)方式，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)章制度中的考核標(biāo)準(zhǔn)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行考核，考核所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)就是送達(dá)給勞動(dòng)者的工作標(biāo)準(zhǔn)，考核時(shí)應(yīng)做好考核記錄，讓勞動(dòng)者在考核結(jié)果上簽字，以確保考核結(jié)果的有效性。

若用人單位選擇調(diào)崗方式，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)章制度合理調(diào)崗，避免歧視性調(diào)崗。同時(shí)，對(duì)勞動(dòng)者在新崗位上工作情況依舊嚴(yán)格按照規(guī)章制度的考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考核，并注意留存考核記錄。

若經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗后仍不能勝任工作，用人單位可據(jù)此解除勞動(dòng)合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。